女医生的战疫日记⑫｜“讲讲如何做好居家隔离”

{47}同注17引书，第1607-1614条。

作为契约的前身，约定也曾寻求法律以外的庇护者，包括诉诸某种神圣理念、部族习惯、道德准则或者拥有强权的第三方机构等等，但是这些缺乏形式合理性（韦伯语）的体系与其说是对约定加以保障，还不如说是对约定各方的社会身份加以保障，因为这些庇护者同时就是某些社会身份的颁发者。当基督徒和犹太人放弃各种立场偏颇的庇护者，并试图利用合意的中立性为原来的约定设置一个担保的时候，他们会发现，由合意形成的新约定将代替原约定继续裸露于无保障的状态之下，这意味着从约定为主约定提供的担保也仅仅是一个名义。

中国近年来的快速发展不断更新人们的记忆。用韦伯的话语来说，这是一个法律形成其内部逻辑并将各种封闭性共同体以及共同体之外的环境整合为一个开放性结合体的过程。当约定不得不屈服于实质合理性的时候，由于社会现实中总是存在关于实质合理性的相反的解释，有约难守是十分正常的现象。这是因为，个体的人之所以能够结成整体的社会，原因之一就在于一连串的历史共识所营造出的情感与信奉，哪怕其中一些历史共识竟是被穿凿杜撰出来的神话和故事。反过来，法律的内部逻辑又推动其自身发展为一个与社会实体相对应的惟一的形式。

最简单的例证就是，无论法律能够使人类多么理性地生活，却无法使人类理性地面对死亡。所以，以分工无限细化为特点的社会发展必将导致非理性群体变得越来越多。（一）公序良俗的基本含义 公序良俗包括公共秩序与善良风俗两个方面。

但对于遗嘱的判断，考虑到遗嘱人得随时变更其遗嘱，遗嘱人死亡即继承开始时，遗嘱效力才最终确定发生，故遗嘱行为效力的判断时点也应以遗嘱人死亡时为准。我国也有学者认为遵守公序良俗原则是民法的基本原则，可贯穿于立法和司法始终（参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第47页）。其中，法律行为内容的合法性与稳妥性判断，即属于法律对有效法律行为内容的要求问题。所谓公共秩序是指国家社会的一般利益，所谓善良风俗是指社会一般道德观念。

[50]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第525页。[3]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第587页。

由此说明公共秩序与善良风俗的内容基本一致且在理论上不可能存在显著区别，[37]但这并不意味着两者的性质与内容范围完全一致，也不能当然地以公共秩序代替善良风俗或者以善良风俗取代公共秩序。[6]在法律体系中公法当然为强行法，故而除民法外的其他法律如刑法或行政法等也都包含强制性或禁止性规定。[30]同前注[1]，卡尔·拉伦茨书，第591页。[5]民法此处所言违反法律应不包括宪法规定，宪法关于人权保护等规定对私法关系不具有直接规范效力，而应透过各个部门法规定的概括性条款实现其价值理念。

[46]二是违反家庭伦理的行为，如父母健在时预立财产分管契约，[47]借腹生子合同或为他人代孕协议等。一般而言，大陆法系国家立法均将之作为可撤销行为。而且，其既可指防止无限制意思自由损害国家或家庭秩序等政治公序的行为，又逐渐渗透于与市场经济活动有关的经济公序行为，更重要的是其功能也已扩张成为保护弱者尤其是消费者和劳动者等个体利益的工具，而不仅停留于指导。我国台湾地区民法学者王泽鉴先生也认为通说虽倾向于肯定见解，但否定说实具参考价值。

反之，有些违反营业执照制约的行为，如无照接待游客的行为、违反公司竞业禁止规定的行为等，则原则上不构成否定法律行为效力的理由。[7]这意味着民法明确违反强制性或禁止性规定的法律行为无效的理由，并非单纯为制约某种行为成为法律行为的内容，以实现强行法限制意思自由的目的，更重要的是使之成为连接公法与私法的管道，体现和维护法律秩序或制度的无矛盾性，[8]以实现各个法律部门协调一致规范和调整相应法律关系的功能。

[64]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第529页。[4]在理论上，民法的如此规定被统称为概括性强行规范，它可分为强制性规定和禁止性规定，前者是指法律命令应为某种行为的规定。

其实，这些专门规定在文字表达和内容特性上当属强行法，否定其为概括性强行法规定所涵盖，显然不符合法律概念体系的逻辑要求。[35]自罗马法以来，法律行为的内容既不得违反强行法的规定，也要受到公序良俗的制约。[16]同样，有时在其他法律、行政法规中有明确说法的，也毋庸劳神此问题。[22]由此也使不少学者认为确定某强行法规范是否为效力规定，或者说明确法律行为是否因违反某强行法规范而无效的判断标准，极具难度，。[71]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第515页。[17]例如，2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》第55条规定承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效，即属此种情况。

即使某些规定本身按理不能作为否定法律行为效力的理由，但如果不以其违法行为为无效，难达该规定之目的时，也可使之成为效力规定，如民间借贷行为，若有高利贷，至多是高利贷部分无效，而非全部无效，但若构成非法集资，纵然相对方不存在主观恶意，也应以违反强行法规定为由认定该集资行为无效。本文兼顾二者予以分类。

另外，条件与动机不同，动机是未表现的想法，故动机具有反社会性是否使行为无效，应视具体情况而分别判断，如欲为卖淫而租房、为赌博而借贷等，能根据其具体行为本身即可明显认为或明知其法律行为内容带有反社会性或违反公共秩序时，应可认定该行为无效。[33]但若法律对其时空有严格要求者，则另当别论，如不在特定交易场所而为的股票交易等行为就应被认定为无效，即使其有交易资质也无济于事。

我国台湾地区民法第72条（同前注[4]，五南法学研究中心编制书，第14页）。对于需要管制的交易行为是否应否定其行为效力，又需注意如下方面：首先，须关注强行性规定是针对一方还是双方。

  出处:《法学》2013年第10期 进入专题： 法律行为内容 强行性规范 公序良俗 。因此，欲具体探究立法意图对法律行为制约的程度以明确规范属性的判断依据，应重点考虑如下因素。[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，《合同法》第52条规定的强制性规定是指效力性强制规定。另《法国民法典》第1133条也有提及（参见罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第35页、第830页）。

[48]三是违反性之关系伦理的行为，尽管性与道德和法律的关系随着社会价值观念的变迁，其究竟在何种情形下构成违反善良风俗尚值得研究，但通常仍认为以给付金钱而维持不正常性之关系属违背公序良俗的行为。[13]同前注[8]，迪特尔·梅迪库斯书，第510页。

再次，各国或地区的立法和司法对于某行为是否构成违反公序良俗及其所生效力如何，也并不一定完全达成共识。理由是原文并不以法律有明文规定为限，如自法律目的观之系生他种效果，并不以之无效者也包含在内，这一点与我国台湾地区民法第71条规定正相同。

（一）强行性规范在法律行为内容中的民法定位 在大陆法系以德国法为代表的民事立法模式中，通常区分不同法律关系对法律行为内容的基本要求有所不同。[62]而在我国民法上不存在暴利行为的单独类型，《中华人民共和国民法通则》将之分为乘人之危和显失公平两种情形，且根据我国合同法都属于可变更或可撤销的行为。

反之，即便是善意和自愿实施的行为，其内容也未必符合公序良俗的要求，[71]而对于法律行为内容是否违背公序良俗，不仅应依据行为的目的，而且还需兼顾行为的动机和其他情事予以综合判断，因为不少行为本身是中性的或者行为目的不能显示其是否有伤风化，而只能通过动机等因素才能得出明确结论。此点从德国法仅强调不得违反善良风俗而未涉及公共秩序的规定中也能得到印证。[26]事实上，判断的依据至关重要，直接关系到否定行为效力的合理与否。《瑞士债务法》第20条（同前注[4]，吴兆祥、石佳友、孙淑妍译书）。

[58]同前注[2]，我妻荣书，第262～264页。[72]如此评判思路的确定，不仅与行为能力欠缺的判断原则一致，而且不会使行为效力处于未定状态而失去安全性和稳定性。

此时实质上形成了规范竞合的状态。当事人行为与否是意志自由的结果，这意味着即使当事人行为时应予指责，但其从事的法律行为却可能是有效的。

[2]当今所有法律关系都应受公序良俗原则的支配，即公序良俗可考虑为支配整个法律体系的理念，法律行为内容是否将合公序良俗原则当然也是其组成部分之一（参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第254页）。《日本民法典》第132条也有相同的规定（同前注[36]，渠涛编译书，第33页）。